《經(jīng)濟犯罪案件追述標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》有望近期公布，明確五類證券犯罪的“起刑點”

大股東損害上市公司利益造成直接經(jīng)濟損失150萬元以上的，將被司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。這是有望近期公布的證券犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)作出的規(guī)定。

記者從正在召開的全國兩會獲悉，最高人民檢察院和公安部正在考慮推出《經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》，對五類證券犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)予以明確。

這五類犯罪是：違規(guī)披露、不披露重要信息案（刑法第161條）；背信損害上市公司利益案（刑法第169條之一）；內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)部信息案（刑法第180條）；操縱證券、期貨市場案（刑法第182條）；背信運用受托財產(chǎn)案（刑法第185條之一）。

據(jù)了解，經(jīng)反復(fù)研究修改后的最新一稿《經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》明確：對不按照規(guī)定披露信息所涉及的金額或者連續(xù)12個月的累計數(shù)額占凈資產(chǎn)50％以上的；上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司損失數(shù)額在150萬元以上的；內(nèi)幕信息知情人員買入或賣出證券成交額累計在50萬元以上的；操縱證券市場的行為人持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)量達到該證券的實際流通股份總量30%以上，且在該證券連續(xù)20個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)累計達到該證券同期總成交量30%以上的；金融機構(gòu)擅自運用客戶資金或者其他受托財產(chǎn)數(shù)額累計30萬元以上的，將達到追究刑事責(zé)任的立案標(biāo)準(zhǔn)，直接負(fù)責(zé)人、責(zé)任人將被追究刑事責(zé)任。

2001年，最高檢和公安部曾頒布《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，確認(rèn)了77類經(jīng)濟犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)。但2006年刑法修正案（六）通過以后，市場迫切需要對上述五種證券犯罪制定新的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

全國政協(xié)委員、中國證監(jiān)會副主席范福春以前在公開場合也多次表示，披露虛假信息、違規(guī)占用上市公司資金以及操縱市場這三個問題，是我國證券市場最迫切需要解決的問題。

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業(yè)內(nèi)專家評價說，五類新型證券犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的確定，將規(guī)范上市公司行為，提高上市公司質(zhì)量，為加大對證券市場違法違規(guī)行為打擊力度提供有力的法律武器。

正在召開的全國兩會傳出消息，最高人民檢察院和公安部正準(zhǔn)備推出《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》（簡稱“新標(biāo)準(zhǔn)”）。據(jù)了解，新追訴標(biāo)準(zhǔn)涉及到的五類犯罪是：違規(guī)披露、不披露重要信息案；背信損害上市公司利益案；內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)部信息案；操縱證券、期貨市場案；背信運用受托財產(chǎn)案。從理論上講，新追述標(biāo)準(zhǔn)涉及到的五類犯罪屬于“情節(jié)犯”或“結(jié)果犯”，即只有犯罪行為達到“情節(jié)嚴(yán)重”或者造成“嚴(yán)重?fù)p失”才構(gòu)成犯罪。

⊙本報兩會報道組

違規(guī)披露、不披露重要信息案

上市公司致股東損失累計超50萬

修訂后的刑法第161條規(guī)定：依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。

記者獲悉，由于刑法修正案（六）將第161條的罪名由“提供虛假財會報告罪”修訂為“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，所以新標(biāo)準(zhǔn)也作出相應(yīng)修改。

對于違規(guī)披露、不披露重要信息，“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定，未來將考慮多個方面的因素。

首先，將因違規(guī)披露、不披露重要信息造成股東、債權(quán)人或者其他人直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在50萬元以上的，作為追訴的數(shù)額起點。

“在受害主體范圍方面，將債權(quán)人單獨列出，與股東、其他人并列，是因為實踐中包括債券持有人在內(nèi)的債權(quán)人因公司提供虛假財務(wù)報告而遭受損失的情況也比較普遍。”

同時，虛增或者虛減資產(chǎn)達到當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額３０％以上的；虛增或者虛減利潤達到當(dāng)期披露的利潤總額３０％以上的，也被列入追訴情形。

據(jù)介紹，上市公司資產(chǎn)總額或利潤總額增減比例，是投資者判斷該上市公司證券交易價格走勢的主要依據(jù)之一。通常情況下，資產(chǎn)總額或者利潤總額比例變動30%以上的，就構(gòu)成重要信息，會對投資者決定是否買賣該上市公司證券產(chǎn)生決定性的影響。

此外達到追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為還包括：未按規(guī)定披露的重大訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項所涉及的數(shù)額，或者連續(xù)１２個月的累計數(shù)額占凈資產(chǎn)50％以上的；致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；致使不符合發(fā)行條件的公司、企業(yè)，騙取發(fā)行核準(zhǔn)并且上市交易的；在公司財務(wù)會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的；多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者多次對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露的。

背信損害上市公司利益案

大股東致上市公司損失150萬

大股東違規(guī)占用上市公司資金，造成公司“失血”，侵害投資者權(quán)益，是中國資本市場長期存在的棘手問題。對此，刑法修正案（六）新設(shè)了“背信損害上市公司利益罪”。

根據(jù)修改后的刑法第169條，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司致使上市公司利益遭受重大損失的，將承擔(dān)刑事責(zé)任。

記者獲悉，考慮到本罪侵犯的主要是上市公司的財產(chǎn)性利益，所以新標(biāo)準(zhǔn)主要從上市公司利益遭受損失的數(shù)額以及因背信行為導(dǎo)致股票、債券被終止或者多次被暫停上市交易，從而使上市公司利益遭受損失的情形來規(guī)定追訴標(biāo)準(zhǔn)。

“在損失數(shù)額上，將傾向于采用絕對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是因為如果采用比例形式，則會出現(xiàn)對于較大資產(chǎn)規(guī)模的上市公司而言，即使遭受損失幾個億也仍然難以達到追訴標(biāo)準(zhǔn)的比例要求，不利于保護上市公司利益。”

據(jù)了解，新標(biāo)準(zhǔn)將刑法修正案(六)條文列舉的五種具體背信行為給上市公司造成損失的具體數(shù)額均規(guī)定為150萬元。

法律專家解釋說，這主要是考慮證券法第50條第一款關(guān)于股份有限公司申請股票上市的條件第(二)項規(guī)定公司股本總額不少于人民幣3000萬元，同時證券法將上市公司5％以上股份的變化規(guī)定為重大事件，由于背信行為損害上市公司利益的數(shù)額達到法定最低股本總額的5％即150萬元，也會對公司的經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，所以規(guī)定150萬元作為對背信損害上市公司利益行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)比較適宜。

值得注意的是，新標(biāo)準(zhǔn)還將因為背信損害上市公司利益的行為致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的情形作為追訴標(biāo)準(zhǔn)。

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案

知情人員成交額累計50萬以上

雖然刑法修正案（六）并沒有對內(nèi)幕交易的罪狀作出新規(guī)定，但據(jù)了解，未來出臺的新追訴標(biāo)準(zhǔn)仍對現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)作出重要修改。

首先是刪除“致使交易價格和交易量異常波動”的情形。對此法律專家解釋說，導(dǎo)致股票價格和交易量異動的原因，既有市場本身因素、也有人為因素，還有市場外的因素，異常波動很難認(rèn)定為是由內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息造成，更難以量化異動的幅度和標(biāo)準(zhǔn)。

更為重要的變化是，新標(biāo)準(zhǔn)增加了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的4種追訴情形：

一是規(guī)定“利用內(nèi)幕信息買入或者賣出證券，或者泄露內(nèi)幕信息使他人買入或者賣出證券，成交額累計在50萬元以上。”

業(yè)內(nèi)人士稱，將數(shù)額規(guī)定為50萬元，主要考慮到，我國證券市場只有10多年的歷史，個人投資者往往習(xí)慣于打聽消息，盡管內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案不好查證，但一旦啟動司法程序追訴，可能會數(shù)量眾多。因此，需要確定適當(dāng)?shù)拇驌裘妫怀龃驌糁攸c，以充分發(fā)揮刑法的一般威懾作用。

二是將利用內(nèi)幕信息買賣期貨合約交易的保證金數(shù)額定為30萬元。據(jù)期貨交易部門計算，按照保證金一般占期貨合約價格的5％計算，30萬元的保證金可操控的期貨合約金額為600萬元。因此，利用內(nèi)幕信息動用30萬元保證金進行期貨交易就屬情節(jié)嚴(yán)重。

三是將獲利或者避免損失15萬元作為追訴標(biāo)準(zhǔn)。這是因為從司法實踐已經(jīng)判決的內(nèi)幕交易案來看，有的進行內(nèi)幕交易的數(shù)額不是很高，但是獲利數(shù)額比較大， 因此，這次在追訴標(biāo)準(zhǔn)中增加了關(guān)于獲利或者避免損失的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

四是保留了對多次進行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息進行追訴的情形。行為人多次進行內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息的，表明其主觀惡性較深，危害嚴(yán)重，應(yīng)予以追究刑事責(zé)任。

操縱證券、期貨市場案

控制流通股且占20日交易量30%

操縱證券、期貨市場違法犯罪現(xiàn)象，在目前的證券、期貨市場中時有發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計，全國檢察機關(guān)2003年至2006年4年間起訴操縱證券、期貨交易價格犯罪案件為10件41人。綜合考慮多種因素，新標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為以下幾種情況即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

第一種情形是以持股優(yōu)勢、資金優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣操縱證券市場的，將“持有或者實際控制證券的實際流通股份數(shù)量達到該證券的實際流通股份總量30％以上，且在該證券連續(xù)20個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)累計達到該證券同期總成交量30％以上的”情形，規(guī)定為追訴標(biāo)準(zhǔn)。

業(yè)內(nèi)人士解釋，規(guī)定30％的持股和成交量比例的理由：一是根據(jù)證券部門的實證調(diào)查研究和市場統(tǒng)計測算，30％的持股和成交量足以對該種證券價格、交易量產(chǎn)生主導(dǎo)性影響，二是證券法規(guī)定當(dāng)持有上市公司已發(fā)行的股份達到30％時，必須履行強制要約收購義務(wù)。

第二種情形是針對操縱期貨市場的持倉優(yōu)勢、資金優(yōu)勢所作的，將持倉比例規(guī)定為超過期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則限定的持倉量的50％。

極大可能寫入新標(biāo)準(zhǔn)的其他情形包括，與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券或者期貨合約交易，且在該證券或者期貨合約連續(xù)２０個交易日內(nèi)成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量２０％以上的；在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，且在該證券或者期貨合約連續(xù)２０個交易日內(nèi)成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量２０％以上的；單獨或者合謀，當(dāng)日連續(xù)申報買入或者賣出同一證券、期貨合約并在成交前撤回申報，撤回申報量占當(dāng)日該種股票總申報量或者該種期貨合約總申報量５０％以上的；上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人單獨或者合謀，利用信息優(yōu)勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量的。

背信運用受托財產(chǎn)案

金融機構(gòu)擅用客戶資金累計30萬

由于本罪是刑法修正案(六)新設(shè)罪名，犯罪主體都是金融機構(gòu)，其擅自運用客戶資金或者財產(chǎn)基本上都用于經(jīng)營活動或者非法經(jīng)營，考慮到刑法規(guī)定此罪的意圖在于打擊背信行為，只要金融機構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運用資產(chǎn)即屬于背信行為。

基于這種考慮，新標(biāo)準(zhǔn)沒有對資金或者財產(chǎn)被運用后的具體用途以及使用時間長短加以明確，而是主要考慮以運用資金或者財產(chǎn)的數(shù)額和次數(shù)作為追訴標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)介紹，新標(biāo)準(zhǔn)將擅自運用資金或者財產(chǎn)數(shù)額累計30萬作為追訴起點。理由一是2005年修訂的證券法規(guī)定客戶結(jié)算資金的存管模式由證券公司直接存管變?yōu)榈谌?商業(yè)銀行)存管，新的存管模式堵住了證券公司總額挪用客戶結(jié)算資金的漏洞，但是仍存在證券公司通過虛開憑證、虛擬客戶向銀行發(fā)指令等方式分賬戶挪用客戶交易結(jié)算資金的可能性。

法律專家解釋說，由于目前我國的證券市場以中小投資者為主，據(jù)統(tǒng)計2006年底持股金額在5萬元以下的賬戶占開戶賬戶總數(shù)的80％以下，所以證券公司通過分賬戶挪用客戶資產(chǎn)的數(shù)額不會太高。

此外，雖然擅自運用資金或者財產(chǎn)數(shù)額累計沒有達到30萬元，但多次擅自運用客戶資金或者財產(chǎn)，或者擅自運用多個客戶資金或者財產(chǎn)，新標(biāo)準(zhǔn)也認(rèn)為屬于情節(jié)嚴(yán)重，為應(yīng)當(dāng)追訴的情形。

2001年，高檢院和公安部制定了經(jīng)濟犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但隨著證券市場的發(fā)展，證券犯罪的形式和手段日益多樣化，涉及金額越來越高，原有的追訴標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能滿足打擊證券犯罪的現(xiàn)實要求。為此中國證券網(wǎng)特別邀請長期從事證券犯罪研究的司法部預(yù)防犯罪研究所博士陳雄飛就此話題進行探討。

現(xiàn)行追訴標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)滯后

主持人：從近年來的發(fā)展來看，現(xiàn)行證券犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)是否已經(jīng)滯后？

陳雄飛：是的。盡管2006年我們對刑法的相關(guān)規(guī)定進行過一些改進，但總體來說，目前關(guān)于證券犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)實還是有一些脫節(jié)。

比如，2006年的刑法修正案（六）新設(shè)立“背信損害上市公司利益罪”和“背信運用受托財產(chǎn)罪”，但接近兩年來，還沒有相關(guān)司法解釋對其適用標(biāo)準(zhǔn)給予一個清晰的界定。

法律沒有完全更改，但在以往的規(guī)定上做了進一步的修訂和完善。如在提供虛假財會報告罪的基礎(chǔ)上修訂為違規(guī)披露或者不披露重要信息罪，但相應(yīng)的司法解釋目前還沒有細(xì)化的規(guī)定。

還有，現(xiàn)行規(guī)定對有些證券犯罪確定的追訴標(biāo)準(zhǔn)是20萬元，但這幾年證券市場獲得巨大發(fā)展，證券犯罪涉及的金額動輒上百萬、上千萬、甚至幾個億，因此20萬的標(biāo)準(zhǔn)可能要適當(dāng)做一下必要的修訂。

此外，還有一種情況就是，有一些當(dāng)初的司法解釋看起來很合理，比如造成股價波動，造成交易量異常波動，但證明這種波動跟某一種行為有關(guān)或者就是這一行為造成的，在實踐當(dāng)中很難真正把握。所以以往的規(guī)定有必要進一步的細(xì)化。

種種原因，我認(rèn)為當(dāng)前最高人民檢察院、公安部應(yīng)該早日出臺對相關(guān)證券犯罪的新追訴標(biāo)準(zhǔn)。

要加強信披不規(guī)范認(rèn)定

主持人：信息披露不規(guī)范是我國資本市場長期存在的問題，為進一步加大對違規(guī)披露信息犯罪的打擊力度，您認(rèn)為對此類犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是否該從嚴(yán)把握？

陳雄飛：原刑法在違規(guī)信息這塊只規(guī)定了提供虛假財會報告罪，刑法修正案（六）將其修改變成違規(guī)披露、不披露信息罪，除了強調(diào)提供虛假報告外，同時強調(diào)違規(guī)披露或者不披露其他重要信息。

以往我們更多地強調(diào)違規(guī)披露給股東或者給受益公眾造成損失，現(xiàn)在看起來，這個說法并不全面。因為違規(guī)信息披露作為一種嚴(yán)重違反市場的行為，顯然不能單純從一個結(jié)果上來看，更應(yīng)該從情節(jié)犯角度來考慮。未來的追訴標(biāo)準(zhǔn)要加強對違規(guī)披露信息、不披露信息情節(jié)犯的認(rèn)定。

第一方面就是給股東或者社會公眾造成直接經(jīng)濟損失。從一種嚴(yán)格意義上來說，它應(yīng)該是一個累計的概念，比如今年你有兩次虛假披露行為，在計算涉案金額時應(yīng)該累計。

第二方面就是對于什么是虛假報告也應(yīng)該有明確的規(guī)定。我個人認(rèn)為如果虛增或者虛減資產(chǎn)或利潤達到30％或者到50％之間就足以追究他的責(zé)任。

當(dāng)然，那種顛倒黑白的，將盈利寫成虧損，虧損寫成盈利的情況，只要做出犯罪的客觀行為就可以認(rèn)定為犯罪已經(jīng)構(gòu)成。

還有一種情況操作起來比較復(fù)雜，比如既沒有虛增，也沒有虛減，也沒有把盈利做成虧損，但把資產(chǎn)結(jié)構(gòu)做了調(diào)整，主營業(yè)務(wù)收入明明就是一千萬，但是寫一個億，別的業(yè)務(wù)可能是一個億但說成一千萬。這也是一種嚴(yán)重的犯罪行為，因為已經(jīng)影響到人們對上市公司業(yè)績增長的判斷。

內(nèi)幕交易認(rèn)定比較困難

主持人：內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息也會對其他投資者造成很大損失，在這個方面新的追訴標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該增加哪些方面的規(guī)定？

陳雄飛：內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息現(xiàn)在愈演愈烈，但又是最難被發(fā)現(xiàn)的。很多人發(fā)現(xiàn)有的股票走勢很不正常，大家都在猜測，這只股票是不是內(nèi)幕人員在操作。但是在司法實踐當(dāng)中認(rèn)定起來是非常難的。

對于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，原有的20萬元標(biāo)準(zhǔn)宜作出修訂。目前我國的證券市場盡管正在逐步完善，但是總體上仍然不太規(guī)范。證券市場的股民或多或少都愿意通過獲得所謂內(nèi)幕信息進行交易。如果將標(biāo)準(zhǔn)定在20萬元，可能打擊面過大，因此建議定罪的數(shù)額起點適當(dāng)提高。考慮到證券市場的實際交易狀況，可按照交易額、獲利（避免損失）額兩個標(biāo)準(zhǔn)確定追訴起點。累計交易額確定在50萬至100萬之間為宜，獲利（避免損失）額確定在15萬為宜。

還有一個我們很難處理的問題是，在股價上升階段，當(dāng)事人并未賣出股票，僅僅是持有股票，這時如何確定獲利時點。司法機關(guān)在調(diào)查的時候，可以用案發(fā)當(dāng)時的開盤價、收盤價或者開盤和收盤的中間價為準(zhǔn)，但我覺得這里必須給予一個細(xì)化。

追訴責(zé)任時需分清細(xì)化

主持人：證監(jiān)會最近在談一個問題，也寫進了總理的政府工作報告，就是提高上市公司質(zhì)量，刑法修正案（六）也增加了背信損害上市公司利益罪，您認(rèn)為在制定追訴標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)該注意什么？

陳雄飛：從目前情況來看，這個罪的法律已經(jīng)規(guī)定的非常詳細(xì)，比如說上市公司的董事、監(jiān)事等，無償、或以明顯不公平出售自己的資產(chǎn)，或者無償擔(dān)保，還有免除債務(wù)等等。對于行為模式，法律已經(jīng)規(guī)定得非常詳細(xì)了，關(guān)鍵在于數(shù)額的認(rèn)定。

對背信損害上市公司利益的，進行追訴的時候要分清民事賠償、行政處罰、刑事責(zé)任等不同的層次，但現(xiàn)在沒有細(xì)化規(guī)定。我個人認(rèn)為，如果追究刑事責(zé)任，對公司利益損害的金額應(yīng)確定為150萬到200萬之間比較合理。

很多人都知道，刑法中對于國家工作人員濫用職權(quán)的犯罪，追訴標(biāo)準(zhǔn)是30萬，但是對于上市公司來說，這些高管人員所承擔(dān)的義務(wù)和國家工作人員所承擔(dān)的義務(wù)不應(yīng)一致，因此對他們的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該要放得更寬泛一些，所以我覺得150萬到200萬之間應(yīng)該比較合理，這樣也便于各地檢查機關(guān)或者法院將來的執(zhí)法。